沒有結婚的女同志伴侶，可以共同養育孩子嗎？
圖片來源：Hsu& She Makeup雙人徐造型
作者： 台灣伴侶權益推動聯盟
沒有結婚的女同志伴侶，可以共同養育孩子嗎？—談身分契約的功能與界限
律師您好：
我是芳瑜，曉媛終於大學畢業了。這幾年我們的關係很艱難，為了讓彼此的父母能夠認同，我們都很努力把生活照顧好，現在我偶爾會去曉媛家拜訪，曉媛的家人也慢慢接受了我。
我已經三十好幾了，如果再不考慮生養孩子，我擔心體力越來越差，以後連孩子都抱不動，更不用說追著他們跑操場；曉媛一直很愛孩子，她覺得早點開始養孩子也好，等孩子大了她還年輕，仍有大好青春可以追求夢想。
我們有個共同的男同志朋友阿德，他的個性陽光又開朗，長得很可愛，頭髮又黑又密，是我和曉媛都很欣賞的型，他的男朋友凱文也很正，人善良又有耐心，我們已經跟他們商量好，阿德願意提供精子用滴精的方式讓曉媛懷孕。
未來我與曉媛兩人是孩子的媽媽，也會是孩子的主要照顧人，阿德和他的男友凱文則是孩子的乾爸，他們很樂意一起照顧孩子，凱文還說，如果我們忙不過來他很樂意當保母，反正咖啡店營業時間長，他隨時可以提供喘息服務。
我們想得很美好，但也知道事情不一定順利，想請問我們這樣做會有什麼風險嗎？該怎麼樣安排與規劃比較能保障我們一家五口的權利呢？
關鍵字：繼親收養、共同收養、扶養契約、委託監護
◆ 案例說明
芳瑜好，非典型的家庭組合，也可以透過充分的共識與溝通，搭配適當的契約約定，讓彼此間權利義務關係盡可能清楚，而走出自己的路，但事前的風險評估是不可或缺的喔！
目前我國法律雖然沒有就這樣新穎的家庭型態特別規定，但基本上仍然可以依照現行法令來事先規劃。簡單地說，如果是由曉媛懷胎產下孩子，曉媛會是孩子法律上的母親，但芳瑜目前無法和孩子建立法律上的親子關係；至於提供精子的阿德，若他只想當孩子的乾爸，則他可以不要認領這個孩子，但他無法排除曉媛和孩子未來對他提起確認親子關係之訴，當然若阿德改變心意想要成為孩子的父親，曉媛和芳瑜也無法拒絕阿德認領孩子。為了具體擬定、分配四個大人與孩子間的權利義務，也可以嘗試透過簽訂契約的方式來處理，但還是有若干風險無法完全避免。
圖片來源：高雄新秘Jamie彤彤-花藝.小物
◆ 法律原則
案例中這五人的組合，法律上的關係及可能要注意的風險如下：
(一)曉媛與阿德跟孩子的關係可以如何規劃
首先，就案例中的規劃來說，芳瑜及曉媛向阿德借精與曉媛的卵子結合，並由曉媛懷胎生下這個孩子，在這個情況下曉媛會因為分娩與孩子建立法律上的親子關係，而阿德雖然與芳瑜及曉媛僅是朋友，但在事實層面，阿德是孩子「血緣上」的父親，如果原本的共識是，阿德「不要」成為小孩法律上的父親，那麼將來有無風險，就要看彼此的共識會不會生變，導致原來的安排破局。
因為，若純按法律規定來說，阿德其實可以透過認領或撫育(撫育的法律效果就是「視為認領」的方式，與這個孩子建立起法律上的親子關係，甚至如果有天曉媛希望阿德變成孩子法律上的父親，曉媛也可以不顧阿德的意願，透過強制認領的方式訴請阿德認領。有關認領、撫育、強制認領的說明，請參見卷三例一。)這些狀況，就是未來共識或關係生變時，可能會有的最大風險。
當然，如果大家彼此有共識或關係融洽的話，情況就不至於變成阿德在無預警的狀況下，自己殺出來主動認領，或阿德說好單純捐精，沒有要認領，最後卻被曉媛突襲而被訴請強制認領。
那這個部分可不可以用契約約定來解決呢？答案是不行，這個部分涉及法律對於身分關係的強制規定，即使芳瑜及曉媛要求阿德簽署「拋棄認領權」的文件，未來很可能還是會被法院認定是無效條款，可以稍微彌補的辦法是，雙方約定將來有任何一方反悔(例如曉媛反悔而要求阿德強制認領孩子，或阿德反悔，自己主動認領孩子)，那個反悔的人必須負擔某種違約賠償(請看註1)，或多或少可避免或降低將來發生反悔的情形。
(註1)但因為司法實務目前對這一塊還沒有形成見解，尚不能確保真有爭議發生時，所有法院都會百分之百接受這個違約條款的效力。
(二)芳瑜與孩子的關係如何規劃及法律上有的限制
依照我國民法關於收養的規定，只有婚姻關係下，配偶一方才可以收養他方的子女(即所謂的「繼親收養」)，並使子女同時與雙方保有法律上的親子關係，且在繼親收養的情形，法院無須評估出養之必要性。但在本題，因為芳瑜及曉媛沒有「尚不能」結婚，所以若讓芳瑜聲請法院認可收養該名子女，法院首先會評估是否有出養的必要性，如果法院認為沒有，有可能駁回認可，即便法院認可收養，亦將導致曉媛與該子女間的親子關係必須暫停，雙方無法同時與孩子有親子關係，只能選一個。
此外，依據已修正的兒童及少年福利與權益保障法，非近親收養已不再能指定收養，也就是說，芳瑜甚至不能指定收養曉媛的孩子，因為芳瑜與曉媛在法律上不是法律所定的近親。
至於芳瑜是否需要負擔照顧、養育孩子的責任，這就相對簡單，曉媛及芳瑜可以互相約定，由芳瑜每月支付多少孩子的扶養費作為分擔，此外，兩人也可以依照民法關於未成年人監護的規定，就特定事項(例如就學、醫療、代為管理孩子的財產)，在一定期間內由曉媛委託芳瑜擔任監護人，即法律所謂委託監護，委託監護的約定期間到期後也可以更新。
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◆ 延伸思考
在本題，芳瑜如果收養曉媛的孩子，反而將導致曉媛與孩子間的權利義務關係暫停。在上一個案例，假設安娜所生的孩子不是志偉的，志偉可以收養這個孩子嗎？又，如果安娜和志偉決定不生孩子，可以共同收養一個沒有血緣關係的孩子嗎？
首先，答案是不行的。依照我國民法關於收養的規定，配偶一方才可以收養他方的子女，由於志偉和安娜沒有結婚，因此志偉的處境就如同芳瑜，不能收養非婚伴侶的孩子。
其次，依照我國民法規定，一個人不得為兩個人的養子女，亦即收養原則上是一對一，只有配偶可以共同收養(二對一)，因此無論是芳瑜與曉媛，或者安娜與志偉，都不能夠共同收養其他人的孩子。志偉與安娜只能協調並由其中一人單獨收養，另一人則成立扶養費及監護的約定，透過契約合意的方式，共同教養孩子。
◆ 法令、實務見解
民法第一○六五條：非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領。
民法第一○六七條第一項：﹁有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認領之訴。
民法第一○七二條：收養他人之子女為子女時，其收養者為養父或養母，被收養者為養子或養女。
民法第一○七四條一款：夫妻收養子女時，應共同為之。但有下列各款情形之一者，得單獨收養：一、夫妻之一方收養他方之子女。
民法第一○七七條第二項：養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之。但夫妻之一方收養他方之子女時，他方與其子女之權利義務，不因收養而受影響。
內文摘自《非婚‧大事：不婚族／同志伴侶一定要曉得的生活法律》
備註：圖片皆是示意圖，非文章內當事人。
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